慈善信托作为一项国际通用的公益制度，源起英国，后被广泛传播至英美法系和大陆法系国家。由于英美法系国家是先有信托，后将信义精神渗透丰富到公司和其他组织形式；而大陆法系先有财团法人作为公益慈善的载体，因此如何妥善安置信托制度成为了重要问题。我国作为大陆法系国家在慈善信托的移植过程中，也同样面临着“水土不服”的问题，只有完善相关立法，才能促进慈善信托更加快速发展。

信托的慈善基因

“信托”产生于英国，从其产生开始就与“慈善”有着不解之缘。一般认为，英国的慈善文化源于基督教的宗教教义，中世纪虔诚的教徒希望把自己的私有土地在死后赠与教会，使教会有更多的财产推进公益。但由于教会不是征税的对象，因此这种行为严重影响了国王的收益，从而有了后来颁布的被称为“死手”条例的《没收法》，其规定必须经国王或诸侯的许可才能把土地遗赠给教会，否则予以没收。用作规避的用益（Use）制度创造性地被发明，即基督教徒先将土地遗赠给第三人，教会在名义上没有土地所有权，但有实际受益权。这一制度发明后来被广泛运用，其实质上可以称作慈善信托的雏形。作为慈善信托制度的“母国”，慈善信托立法在英国有着悠久的历史：自1601年英国的《慈善用益法》成为现代慈善信托制度的起点之后，到1860年英国《慈善信托法》，再到在1993年英国《慈善法》基础上修改完成的2006年英国《慈善法》，慈善信托制度已发展了400多年。

慈善信托在英美和日韩的差异

伴随着英国向全球殖民扩张的进程，慈善信托的制度和理念也传播到许多国家。以美国微软创始人比尔·盖茨夫妇所建立的盖茨信托与盖茨基金会为例，两者均以信托形式设立，其中盖茨信托的受托人为比尔·盖茨夫妇，盖茨基金会的受托人由比尔·盖茨夫妇及承诺向盖茨基金会提供捐赠的沃伦·巴菲特三人担任。

除英美法系国家外，日本、韩国等大陆法系国家也相继引入了慈善信托制度，但因大陆法系国家普遍不存在“用益”制度和信托的文化传统，更倾向于用“公益信托”的概念，因此侧重于实现社会的集体利益。日本公益信托的典型案例是神户社区建设六甲岛基金，信托结构和参与方见下图。积水住宅株式会社（SEKISUI）是日本的著名建筑公司。1996年，积水住宅和P&G（宝洁公司）共同出资，设立了旨在赞助并促进神户市国际性、文化性社区建设的公益信托——神户社区建设六甲岛基金，为非盈利组织等多个团体的活动提供资助。受托人三井住友信托银行根据公益信托合同约定，在基金运营委员会的意见和建议下，向合适的受益人提供资助，每年基金资助金额大体上相当于基金运营的增值收入。

不同法域的发展差异

虽然慈善信托制度在英美法系和大陆法系国家都得到了很好的发展，在国民经济和社会发展中也起到了非常重要的作用，但其在两大法系的发展却存在着明显的差异。这种差异主要体现在立法逻辑、名称与形式、慈善目的、信托的运行、信托的终止、信托的监管体系和税收待遇等方面。

路径差异  一般认为，英美法系国家是先有信托形式，后将信义精神渗透丰富到公司和其他组织形式；而大陆法系先有财团法人作为公益慈善的载体，因此在移植英美信托制度时既要让其继续发挥信托的独特功能，同时也得考虑在本国早已成型的法律体系中如何妥善安置信托制度，从而需要进行一些变通。因此，英美法系下慈善信托立法是慈善制度发展的自然结果，信托仅作为实现慈善的一种工具和形式。而大陆法系对信托制度乃至于公益信托的引入和借鉴，往往需要对其他配套法律制度进行修订。以早在1922年就制定信托法的日本为例，虽然日本的《信托法》将慈善信托归入了公益信托的范围，但因日本早已确立了公益法人制度，因此《信托法》中的公益信托制度长期没有被实行，直到1977年才首次出现了公益信托。同时，日本也对相关配套的《所得税法》等法律进行了增补和修订。

运作形式差异 在英美法系国家，慈善信托只是实现慈善的一种形式，因此没有单独针对其专门立法的必要性。以美国为例，三种形式都可以实现慈善：即，法人、信托或者非法人社团（都可以称作“慈善基金会”）。且这三种形式税收优惠待遇相同，但信托在功能上更有优势。大陆法系国家因在移植信托之前已有成熟的基金会基础，因此基金会在大陆法财团法人制度中享有独立法人人格。而慈善（公益）信托与其在功能上有重合之处，慈善（公益）信托作为基金会之外的一项独立制度，是否有必要引入，是许多大陆法系国家和地区移植慈善信托的主要障碍之一。

税收政策差异  以美国为例，其对于慈善信托的税收政策相对完善。用于慈善事业的财产，在保值增值过程中获得盈利无需缴纳所得税；委托人设立慈善信托满足慈善捐赠条件的，则免除缴纳遗产税和赠与税。但在日本，设立公益信托并非均能取得税收优惠待遇。根据日本公益信托相关的税法规定，公益信托被分为三个类别，分别为一般公益信托、特定公益信托以及认定特定公益信托。委托人如果是自然人，则不享有特定公益信托的税收优惠；如果委托人是法人，则可将其捐赠金额列为该法人的捐赠费用。

近年来，日本公益信托始终维持在650亿日元水平上下波动，总规模约合40亿人民币左右。但值得注意的是，日本公益信托件数近年出现连年下滑的趋势，这一方面与日本经济持续低迷有关，另一方面也说明公益信托在日本慈善体系中的影响力仍较小。相较英美两国来说，日本公益信托的社会认可度不高，这可能与日本公益信托中政府审核较严以及税收优惠制度不完善有关。

中国慈善信托的障碍

我国作为大陆法系国家，也是先有基金会后引入信托制度。因我国关于慈善信托的立法逻辑不同于英美法系，而是将慈善信托和基金会分别立法，因此导致二者在设立、运作、监管政策和税收待遇等方面有着较大的差异。

公益捐赠税收抵免待遇不同 我国关于慈善公益捐赠的税收优惠制度已相对比较成熟，捐赠人可以在一定范围内进行所得税税前扣除，受赠人也对特定的捐赠所的免纳所得税。基金会正是基于能够以自己的名义接受公益捐赠，因此在履行法律法规要求的特定程序后，此种捐赠（受赠）行为便符合公益捐赠税收优惠政策的要求，可以享受税收抵免的优惠政策。当前我国有关慈善公益事业的税收优惠制度仅适用于通过获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体或县级以上人民政府及其组成部门和直属机构进行的捐赠行为，而信托设立行为以及向慈善信托本身的捐赠行为显然不属于该适用范畴，这使得信托委托人与捐赠人难以享受税收优惠政策。

非现金财产设立慈善信托的税务成本 我国法律法规明确赋予了基金会法人的主体地位，为基金会接受捐赠以及持有、管理、捐助慈善资产创造了条件。此外，捐赠主体将资产注入基金会时，相关配套税务政策陆续完善。以股权捐赠为例，企业对社会团体的股权捐赠视同股权转让，股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定，不会额外增加企业捐赠时的所得税，并可享受税收抵免优惠政策。然而，受限于我国信托登记制度，以不动产、有限责任公司股权设立信托的，因前述财产无法实现信托登记，因此不能直接将此类财产交付受托人设立信托，而只能采取先设立资金信托，而后由受托人将此类财产购入的方式间接实现。这将导致委托人与受托人之间就不动产、有限责任公司股权的交易属于买卖而非捐赠，也就无法援用慈善捐赠的税收优惠制度。此外，上市公司股份的信托转移，虽然以上市公司股份设立信托不会触发信托登记，但因现行上市公司股份非交易过户的制度不包含信托，因此也只能采取前述方法，即先行设立资金信托再由受托人以交易方式购入。可见，如委托人拟将不动产、有限责任公司股权、上市公司股份设立信托的，资产注入程序复杂，且税务成本高。

笔者注意到，2017年7月25日，美的创始人何享健先生就宣布了将一亿股美的集团股票设立慈善信托的意愿，但时至今日一直未能落地。我们认为，受限于国内信托财产登记流转制度的缺失，上市公司股票无法直接以设立信托的方式变更登记，而如果采取间接方式设立信托，则可能会产生巨额的税负成本。由此可能导致何享健先生的捐赠计划处于两难境地，无比尴尬。

慈善支出比例的限制 对于基金会而言，限制其公益事业支出比例与管理费使用比例的规定较为繁多。《基金会管理条例》对基金会的年度公益事业支出比例作出了限制，而后《慈善法》与《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》等法律法规对不同类别的基金会的年度公益事业支出及管理性费用比例均作出不同程度的限制。就慈善信托而言，我国当前法律法规尚未对慈善信托每年用于慈善或公益事业的支出数额或比例作出强制性要求，而仅仅要求在慈善信托文件中载明该慈善信托的年度慈善支出的比例或数额，这便给予了慈善信托的委托人与受托人较大的自由约定空间。但鉴于我国慈善信托法律制度刚刚推出不久，不排除将来立法完善后会对此作出类似于基金会的公益慈善支出比例要求的可能。

综上，自《慈善法》颁布以来，我国慈善信托发展态势良好，尤其自2018年以来，备案数量与去年同期相比增长达90%。新设立的慈善信托备案期限更长，其中近三成为永续性慈善信托；社会组织在慈善信托中的参与程度有所提升；新设立的慈善信托在设立目的、参与方类型和执行模式上均有所创新。然而，受限于相关配套措施的不足，我国的慈善信托主要以现金为主，非现金资产设立信托障碍仍未消除。首先，税收成本的压力也将阻碍慈善信托的发展以及功能的发挥，建议进一步出台具体可执行的税收优惠政策，具体可参照《慈善法》中已有的对于慈善捐赠活动中慈善组织、捐赠人、受益人的税收优惠政策。其次，完善相关财产登记和流转制度。如前所述，以非上市有限责任公司股权设立信托的，因信托登记制度的缺位，目前只能采取曲线设立方式，而曲线设立方式将导致委托人承担巨额的税负，而完善现有相关财产登记和流转制度将解决这一尴尬局面。最后，应当加强慈善信托的监管。《慈善法》颁布后，的确激发了社会各界设立慈善信托的热情。慈善信托与基金会有差异、可并存，也可相辅相成。目前，基金会的公益活动支出，面临严格的监管，而慈善信托则没有相关的监管规定。相比之下，成立慈善信托后，究竟以多少慈善信托财产用于慈善活动，因法律监管缺位而形成法律真空。如不加以明确，未来慈善信托或许存在被滥用的风险。

作者柏高原为京都家族信托法律事务中心秘书长，管理学博士、律师；汤杰为京都家族信托法律事务中心律师