一个在商场打拼多年的行业精英，在即将重组上市的前夜却突遇离婚变故，价值近60亿元的股权分割以及由此带来的股权结构巨变已经不可避免，甚至还可能引发诉讼。证监会对于上市公司“股权结构清晰”、“上市前股权结构稳定”等硬性条件的规定现实地摆在即将借壳重组的目标公司面前⋯⋯

案情简介

        本文提及的人物、公司均为化名；案情全部来源于公开媒体资料，如有失实之处，敬请原谅。

        案例的男主角森丘是一个很了不起的商业奇才（以下称“男方”），他领导的“阳顺集团”靠生产旅游鞋起家，最初仅是一家只有几台手工机器、几十名工人的生产车间，而现在已经是总资产150亿元、工业总产值超200亿元的大企业集团，有员工5000余名，年进出口额超过1亿美元！

        然而，正可谓“生意场上得意，家庭生活失意”，正当男方的事业如日中天、甚至即将成为上市公司大股东的前夜，2010 年 3 月，男方与妻子张菲女士（下称“女方”）离婚。双方的财产分割将涉及价值近60亿元的股权分割！

        本案双方的离婚涉及阳顺鞋业集团有限公司（以下简称“阳顺集团”）以及阳顺鞋业控股有限公司（下称“阳顺控股”）的股权的分割，男方作为阳顺集团的法定代表人持有阳顺集团52.38%的股权；阳顺控股是阳顺集团的子公司。而此次重组的上市的壳公司是亮化服装生产股份有限公司（下称“亮化股份”），亮化股份在重组之前已经累计亏损二年。同时该案还涉及国内两家顶级PE机构，可谓利益错综复杂，稍有疏忽将牵扯多方利益。

        阳顺控股在2009年一度达到6亿元的净利润，然而，阳顺控股旗下的上海、江西等分公司在2008年却出现了8000余万元的亏损，这是不满足彼时IPO要求的三年连续盈利的要求的。因此，2009年2月份，男方选择了借壳上市的方案。随着重组方案消息的传出，亮化股份的股价也是一路飙升，不到一年的时间上涨88.4%。

        根据披露的重组方案，亮化股份在将其资产剥离的同时拟向阳顺集团等3家法人和两名自然人定向发行股票以收购上述5家股东“阳顺控股”100%的股权，后两名自然人（男方与另一名阳顺控股的股东B）声称对阳顺控股的股权系替阳顺集团代持。

        根据亮化股份公布的重组预案，重组分以下几个方面进行：

      （1）亮化股份原控股股东顺达投资以现金约2亿元购买上市公司的全部资产和负债；

      （2）顺达投资将其持有亮化股份3223.705万股中的1223.705万股以不超过现金3亿元的价格转让给阳顺集团；

      （3）亮化股份以每股9.78元的价格向包括阳顺集团、两PE机构、男方和B等5方定向发行不超过4.5亿股用以购买阳顺控股100%的股权。

        按照亮化股份当时32元左右股价估算，如果重组完成之后公司的市值约为190亿元；而作为实际控制人的男方将直接和间接持有上市公司约2.16亿股，约合市值69亿元！

        公司重大资产重组取得中国证监会的核准并实施完毕，亮化股份便启用新的证券简称“阳顺控股”，证券代码不变，公司股票交易日涨跌幅限制变为10%。

        本案男女双方的离婚纠纷就在阳顺控股借壳的节骨眼上，而且还是通过诉讼解决。尽管男方与女方对于离婚案件的处理相对保密，几乎无法在任何公开的文件中找寻到“蛛丝马迹”，但随着上市公司信息的披露，这一起“60亿元”的天价离婚案件逐渐展现在世人面前并轰动一时。

        根据法院的判决，女方获得阳顺集团26.19%的股份，分割前后的股权就够如图。

        显然，男方的婚变并未使得重组计划搁浅，那么，离婚是否影响大股东的“实际控制人”地位？作为企业家又如何避免婚变带来的不利影响以达到双赢甚至是多赢的局面呢？

律师分析

         1、离婚引发的股权分割未必会影响大股东对公司的实际控制

        根据《中小板首次公开发行股票并上市管理办法》第12条的规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”；第13条，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

        而关于“实际控制人”的概念和认定，《上市公司收购管理办法》第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

        (1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

        (2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

        (3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

        (4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

        (5)中国证监会认定的其他情形。

        本案中，亮化股份重组后的实际控制人是男方，其通过持有阳顺集团的股份实现对上市公司的控制权。而因其面临离婚纠纷，阳顺集团的股权归属存在纠纷的可能性。如果在重组之前不解决股权的权属问题，必然导致重组因实际控制人股权权属问题而面临搁浅。

        根据法院对本案作出的离婚判决，将男方名下阳顺集团52.38%的股权判决男方与女方各半分割，必然影响男方实际控制人的地位。为此，在该重组的上市公司法律意见书中作了特别描述：

        2010年3月22日，森丘与阳顺集团其他主要股东就阳顺集团的决策事项签署了一份《一致行动协议》，约定如下：

      （1）就所有需要阳顺集团股东会作出决议/决策之事项，包括但不限于现行《公司法》第三十八条所规定之股东会职权事项，阳顺集团各其他股东将与森丘的意见保持一致；即阳顺集团股东会（不论是现场会议还是书面决议）就公司的相关事项作出决议/决策时，其他股东将与森丘作出相同的决策意见，以保持与森丘的一致行动⋯⋯

        根据上述《一致行动协议》，该法律意见书进一步认为，“尽管由于森丘先生与其前配偶离婚而导致森丘先生所持阳顺集团的股权比例发生了变化，但鉴于森丘与上述其他主要股东现时合计所持阳顺集团的股权比例为58.55%，根据森丘与上述各方就阳顺集团决策事项签署的《一致行动协议》，森丘实际仍可控制阳顺集团58.55%的股权，因此根据《公司法》及根据本所律师对阳顺集团控制权事项的适当核查，本所律师认为，森丘继续作为阳顺集团的控股股东和实际控制人。”

        因此，上市公司实际控制人离婚股权分割如果操作得当则未必会引起实际控制人发生变化。本案中的男方通过与公司其他主要股东达成一致行动协议的方式实现对公司的实际控制。除此外，笔者经手的案例中，通过协商谈判使女方实际获得巨额股权后委托男方行使表决权以实现对公司控制也是方式之一。当然，不同的案例、不同的当事人及公司情况，在上述方式的选择上有所差别。

        2、上市公司未公开“股权代持”的法律后果

        虽然最高院的《公司法司法解释（三）》承认“股权代持”的效力 ，且本案中法院一定程度上认可了男方代持股权的事实。 但仍需提醒读者的是，在中国证券市场，代持是“绝对禁区”。与国际上一般通行的“披露即合规”的做法大相径庭，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，甚至有些业内人士认为，“不能披露有代持，披露了就不能上市了。”

       《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据，目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。

        而对于一旦发现“股权代持”的处理，《上市公司证券发行管理办法》规定：“上市公司提供的申请文件中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，中国证监会可作出终止审查决定，并在36个月内不再受理该公司的公开发行证券申请。但“股权究竟归谁，要通过诉讼等途径解决，不在证监会的管辖范围内。”因此，如果发现国内上市公司“股权代持”的最终处理法律后果，因存在太多不确定因素，目前尚无法得出直接的结论！

        近期，随着注册制的渐行渐近，资本市场俨然进入了新的发展时期，监管层是否对上市公司股权代持有所松动，目前还不得而知。但可以肯定的是注册制并非意味着无需审核，相反是对监管层提出了更高的要求，对此不可盲目误读。

前车之鉴

        拟上市公司大股东离婚应注意时间节点

        笔者团队已经将国内2千余家有研究价值的民企梳理了一遍，大部分遇到婚姻问题的股东在处理IPO或借壳重组上市时，选择进入资本市场前、后两个时间点完成婚姻纠纷的处理。但阳顺集团这个案例，其特别之处在于男方能很“爽快”地将一半上市公司“母”公司股权分给女方。虽然将来女方“套现”要通过转让阳顺集团股份间接行使，实际得到财产按上市公司股票市值算要打“折扣”，但这在拟/上市公司股东离婚案件中，特别是在拟上市阶段的离婚案件中，并不多见！不管怎么样，本案当事人能在上市重组前完成离婚案件的财产纷争，使得公司重组得以顺利进行，使得男方和女方的身价倍增至合计60亿元，双方都是“胜利”者！

        本案中，女方对于法院的判决并未提出上诉。笔者认为，可能有两个方面：

        第一、毕竟夫妻一场，旧情、感情、亲情掺杂其中；

        第二、离婚案件中的股权分割诉讼，大多时候是一场“马拉松”的诉讼大战，短则几个月，更多的可能需要几年的时间。如果把时间花在诉讼上，延误了上市的大好时机，可能会损人害己、得不偿失了！