对家族企业来说，产权保护的法律环境事关企业的存续与传承，它不仅仅影响企业家个人及其家族的财富所有权，同时它还极大地影响着企业的经营行为，以及社会经济的稳定与可持续发展。

从这个角度来看，完善产权保护意义重大。

2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布，首次提出了公有制经济和非公有制经济平等保护的原则，即“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），作为未来中国民法典之开篇之作，《民法总则》明确了“习惯”作为法律渊源，同时对意定监护、职务代理、委托代理终止的相关规定，对新时代的产权保护注入了新的内涵。《民法总则》将自 2017 年 10 月 1 日起施行。

《民法总则》的主要起草人之一、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新就表示，“从《民法通则》到《民法总则》，中国当代民法实现了一个历史性跨越。《民法通则》是计划经济时代的产物，而《民法总则》是市场经济时代的产物。这种跨越时代的民事立法，反映了时代对民法的需求。”

在杨立新看来，《民法总则》是一部很好的法律，特别是它规定的内容是统率整个民法典的一般性规则，因此对编纂整个民法，会起到重大作用。这也意味着，如果2020年《民法典》得以通过的话，一个建构在新的时代背景之下的产权保护制度也将应运而生。而更准确地说，对于在产权保护问题上遭遇过诸多困惑、疑虑、尴尬的家族企业案件来说，《民法总则》的通过，将使其迎来产权保护的春天。

商业习惯（交易习惯）有望被接纳为法律渊源

典型案例：吴英非法集资案

条文对比：

《民法通则》第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

《民法总则》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

《民法总则》通过的第二天，3月16日，汉坤律师事务所就在对《民法总则》的简要评析中指出：“《民法总则》对商业与商事主体的影响，非常值得注意的是法律渊源的重要变化。”

《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 

汉坤律师事务所陈汉律师表示，第十条明确了“习惯”作为法律渊源，删除了《民法通则》中将“政策”作为替补性的法律原因。“习惯”代替“政策”的进步性不仅在于降低了“政策的人为控制性导致的不确定性”，并且对解决例如彩礼这样极具地方习俗性的纠纷，具有显著的积极意义。

“但是尚需要得到进一步明确或者等待司法审判实践来检验的是：商业活动中的商业习惯（交易习惯）是否会被接纳为法律渊源，是值得关注的。”

在陈汉律师看来，“根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，‘合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定’，交易习惯在司法实践中已经获得了一定的认定，我们拭目以待商业习惯（交易习惯）的法律地位能否得到进一步的提升。 ”

这似乎很容易让人们联想到影响长达10年之久的吴英案件。

2006年，年仅26岁的吴英以风传拥有38亿元身价而进入中国商界视野，并名噪一时。然而时隔不到一年，2007年2月7日吴英在首都机场被东阳警方抓获，并因为涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。

2008年浙江省金华市检察院以集资诈骗罪起诉吴英。2009年12月，金华市中级人民法院以集资诈骗罪，一审判处吴英死刑，并处没收吴英个人全部财产，在这前后，吴英案引发了社会的广泛关注。

集资诈骗如何定性？曾经的“亿万富姐”吴英是否已经资不抵债？死刑量刑是否过重？都成为当时舆论关注的焦点。

2010年，吴英不服一审判决，提起上诉。从金华中院，走向浙江高院，乃至最高法，吴英案经过多次反复。最终，2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

值得注意的是，在该案审理过程中，律师一方与作为公诉一方的检察院在法律适用上存在较大的分歧。

根据金华市检察院2008年11月送达的起诉书，2005年5月至2007年2月，吴英以高息为诱饵，从林卫平、徐玉兰等人处非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，涉嫌集资诈骗，共计11笔具体诈骗事项，总计近3.9亿元。

然而，作为吴英一方的代理律师，一直坚持为吴英做无罪辩护。

在2009年4月一审开庭时，吴英辩护律师杨照东和张雁峰给吴英做无罪辩护，控辩双方围绕吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意、该案属于单位犯罪还是自然人犯罪、吴英的罪名是否构成集资诈骗罪3个焦点，展开激烈交锋。

“据我们了解，吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，而且全部都用于公司经营上了，并承诺归还。所以我们认为吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。”杨照东律师表示。

但在一审宣判时，辩护律师有关上述三个方面的辩护，未被法院采纳。

值得注意的是，“非法吸收公众存款和集资诈骗在刑法上区别很大，前者最高量刑是10年，后者最高量刑是死刑。”正是这一区别，在吴英一审被判死刑时引发了社会的激烈争议。

著名财经评论员叶檀认为，围绕吴英是否应被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。

而这一争议，不仅仅体现在吴英案上，它还拥有极大的社会共性。同时，它也指向今天《民法总则》所确定的一个重要的原则，那就是“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

公开信息显示：在民间资本充裕的浙江，因中小企业普遍融资难，加上民间资本天然的逐利性，民间借贷一直盛行，尤其在温州、金华等地。

那么，民间借贷到底算不算商业习惯或交易习惯呢？如果吴英案放到今天，这一商业习惯能否作为法律渊源而对法院判决起到至关重要的作用？

公开资料显示，2008年浙江省共立非法吸收公众存款案件近200起，集资诈骗案件40多起，同比大幅上升。其中1亿元以上非法吸收公众存款案件17起，非法集资类犯罪案件集中爆发，涉案金额近百亿。而民间借贷与非法集资通常很难界定，罪与非罪，泾渭并不分明。

2008年12月2日，浙江省高级人民法院、检察院、公安厅曾联合下发一个主题为“当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题”会议纪要。会议纪要明确指出，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动”的情况，“应当作为民间借贷纠纷处理”，“不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪”。

值得注意的是，就在吴英案终审判决前两个月，也就是2012年3月14日，温家宝总理两会结束后接受记者采访时，对“吴英案”有三点表态。应该说，这三点表态，直到今天对于理解《民法总则》中所规定的“习惯作为法源”都有重要意义。

“我注意到，一段时间以来社会十分关注吴英案。我想这件事情给我们的启示是：第一，对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。第二，对于案件的处理，一定要坚持实事求是。我注意到，最高人民法院下发了关于慎重处理民间借贷纠纷案件的通知，并且对吴英案采取了十分审慎的态度。第三，这件事情反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。现在的问题是，企业特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，但民间又存有不少的资金。”

就在吴英案终审判决将近两年后，2015年3月27日，作为吴英代理律师的朱建伟、吕海波向浙江省高院提交的补充申诉状，对吴英被判集资诈骗罪的依据进行了质疑。

朱建伟称，吴英作为民营企业主，因公司发展所需对外集资，且在案发前并不存在任何赖账行为；案发时，绝大部分借款并没有到期，其财产存在的形式清楚地表明吴英没有“非法占有”的主观故意。在这种情况下，以集资诈骗罪判处吴英与事实不符。

2017年2月，吴英案已历时十年，澎湃新闻对吴英父亲吴永正的报道显示，吴英案如今仍在申诉。

“虽然对这个财产我们不在乎，但这个财产要回来，是要还给债权人的。虽然到现在为止，没有一个债权人找过我，但不要说吴英，我也感到问心有愧，因为我们的努力不够。”吴永正表示。

著名财经作家吴晓波曾认为，吴英的罪与罚，死与非死，显然不仅仅是关于吴英一个人的，而是与这一个时代的企业家们密切相关。

“杜益敏、吴英等诸多人物的出现，是在现有金融体系结构不合理的背景下发生的制度性悲剧。一个很可能的情况是，再过若干年，随着中国金融体制的市场化改革，杜益敏和吴英们的行为应是符合商业规律和合法的。”

目前，《民法总则》的通过，在一定程度上为“吴英们”基于商业习惯所进行的交易找到了法律渊源，但是，商业习惯这一法律渊源能在多大程度上被接纳，尤其是作为法官判案的根据，仍然有待观察。

“意定监护”避免家族企业内部纷争

典型案例：李春平监护权争夺案

新增条文：

《民法总则》第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

2016年底，亿万富豪、慈善家李春平被爆出患上阿尔兹海默症，之后他经历了病痛、被争夺、财富流失的一地鸡毛，一时陷入舆论漩涡。

更让人不堪的是，伴随李春平身体的每况愈下，身边人关于他财富的争议也没有停止，反而更加白热化—2017年1月，李春平的家人报警，称身边人合伙诈骗他的财产。

事实上，李春平的案例也为很多家族企业的负责人敲响了警钟，如果一旦丧失民事行为能力，庞大的产业到底应该由谁来管理，如何才能保证企业在危机状况下的可持续发展？

这并非危言耸听，据国际阿尔兹海默症协会2015年公布的数据显示，老年痴呆症出现了年轻化的趋势，一般公认的发病年龄已由原来公认的65岁提前到了55岁。截至2015年 最新统计，我国的患者约1000多万人，是世界上老年痴呆症患者最多的国家。医学界已有预测，如果目前还不采取有效预防措施，到2050年，我国老年痴呆症患者的人数可能飙升到3000万人。

而阿尔兹海默症不过是企业诸多“意外”中的一种，如何才能有效地避免这一“意外”，并最大限度地减少相应的损失呢？

《民法总则》第三十三条的“意定监护”条款在很大程度上为企业提供了帮助。汉坤律师事务所陈汉律师表示，“本条是关于意定监护的规定，在法定监护之外赋予了当事人选择权。类似的规定此前出现在《老年人权益保障法》中。本次《民法总则》的出台，扩大了此前的适用范围。意定监护看似是家事法领域的一个条款，事实上对于企业避免‘意外’损失具有防范性意义。”

“自然人股东，如果因为重疾等原因陷入昏迷而丧失或者部分丧失民事行为能力时，如果未指定监护人，则由配偶或者其他家属作为法定监护人。但是法定监护人未必有能力妥善行使股东权利。”因此，在陈汉律师看来，“如果自然人股东事先指定其信任的、有专业能力的人士担任监护人并明确其监护的职权，那么万一发生小概率事件而丧失或者部分丧失民事行为能力时，其指定的监护人可以行使相关权利。这对保护企业利益，避免家庭内部纷争影响企业发展，具有较大意义。”

杨立新也表示，在成年人监护方面，《民法总则》的规定更加全面，不再仅局限于《民法通则》规定的对精神病患者的监护一类。“《民法总则》的办法是不问具体原因，只要是不能辨认或者不能完全辨认自己的行为的人，就可以宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，比如植物人、阿尔兹海默症患者，并设置监护。”

所以，这种抽象认定标准涵盖了所有情况，形成了新型的成年人监护制度。正如陈汉律师所说，这项监护制度的内涵，解决的不仅仅是家事法领域的问题，对于与该自然人密切相关的商事（家族企业）的运营与可持续发展也提供了帮助。

有关委托代理终止的规定是防范企业家“猝死”引发企业危机的重大保障

典型案例：企业家突然离世引发的法律关系不确定性危机

新增条文：

第一百七十四条被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；

（二）被代理人的继承人予以承认；

（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。

对于家族企业负责人来说，“意外”并不仅仅是丧失或者部分丧失民事行为能力，有时还包括“死亡”等极端事件。而在当下，企业家“猝死”似乎也并不是新鲜话题。

据公开信息显示，年轻企业家过劳死的事件并不罕见，典型的如：

均瑶集团创始人王均瑶，因劳累过度，患肠癌，英年早逝，年仅38岁；

前御泥坊董事长吴立君因劳累过度，急性脑血栓重度昏迷，年仅36岁；

同仁堂董事长张生瑜因心脏病突发于北京去世，年仅39；

上海中发电气集团董事长南民，突发脑血栓，抢救无效病逝，时年36岁；

江民杀毒软件创始人王江民先生也是心脏病突发离世，时年59岁；

与此同时，企业家“猝死”，突然离世，给企业的运营及相关法律关系带来了极大的不确定性。

以*ST北生前董事长何玉良的离世为例，直接导致*ST北生债务危机的爆发和正在进行的重组中止，公司随后步入破产重整程序。同时，与张生瑜一样，何玉良是又一位在任期间去世的A股上市公司董事长。

2015年11月，上市不到两年的金莱特创始人、董事长田畴突然过世，一度引发券商对这家股价连续涨停企业的担忧。有券商人士就表示，“这是一家典型的家族经营企业，田畴从公司创办到上市后的发展，发挥了核心领袖的作用，他的离世有可能让公司经营不确定性增加。”

对此，有学者认为，企业家“猝死”不是孤例，而是一个现象，反映出企业家在精神和体力上的普遍过劳状态。而伴随中国企业在公司架构设计上的日趋成熟以及复杂化，如何规避企业家“猝死”引发的多重法律关系的变化给企业经营及社会经济带来的伤害就特别值得关注。

由此，细心人会发现，与“意定监护”类似，对家族企业遭遇“意外”时仍能稳定和可持续发展起到重大助力的还包括《民法总则》中对于委托代理终止的规定。

 《民法总则》第一百七十四条规定，“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：⋯⋯ （三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止。”

“类似规定此前在效力层级更低的司法解释中有所规定，此次立法明确上升为民事立法，在效力层级与内容的稳定性方面，都具有积极意义。”陈汉律师表示，“在复杂的商业结构安排中，例如 VIE 结构，往往需要将股东的权力全部或者部分委托给指定的人行使。此类委托代理中最大的风险是委托人去世之后其继承人是否认可此类委托的继续。此项规定对授权委托中委托的效力期限可以超越委托人的生命周期提供了明确的法律依据。”

值得注意的是，VIE结构在中国企业中的应用目前非常普遍，截至2012年9月30日,除去已退市企业,目前以VIE结构上市的公司合计117家。事实上，此后几年，伴随中国企业在国际市场上投资、并购的活跃，很多并不以上市为目的的公司也纷纷组建了VIE的架构以及类似于VIE的商业架构性安排。

所谓VIE结构，是指离岸公司通过与境内实体公司签订控制协议，而非股权控制的方式掌控境内实体公司，成为境内实体公司的实际受益人和资产控制人。在VIE结构下，境内经营实体公司的利益通过控制协议转给了离岸公司，利益的实际享有者是离岸公司的股东，而境内经营实体公司的股东不再享有。说白了这是一种委托代理的关系，而当委托人去世之后，这种委托是否可以继续，即使当事人之间有约定，但在缺少直接性的法律保障的背景下，往往也存在着很大的变数。

而《民法总则》委托代理终止的规定，授权中明确代理权在代理事务完成时终止，在很多程度上为以“委托代理”为基础进行的商业架构安排提供了保障。

产权保护：个人破产与错案追究

典型案例：太子奶案

《意见》重要条文：

产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。

坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。

2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）正式对外公布，全国工商联副主席、红豆集团党委书记、总裁周海江第一时间收看了当晚的新闻联播，他很激动，表示“完善产权保护制度让民企再迎春天。”

在周海江看来，“《意见》有利于增强民企投资信心，振兴实业。《意见》的出台，使得产权制度更加明确，会形成归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度和产权保护法律框架，使得全社会产权保护意识不断增强，保护力度不断加大，大家有了投资实业的长远打算和动力，必然激发大家创业的激情和投资实业的热情，使得大众创业、万众创新在制度层面得到有效保护。”

而经济学家吴敬琏则直接将其视为“完善产权保护制度的行动纲领”，并表示“能否认真执行和不折不扣地实现这一行动纲领，关乎中国经济能否成功应对当前面临的挑战和顺利实现经济发展模式的转型。”

吴敬琏表示：“目前我国经济存在一个棘手的问题是，相当一部分企业家对自己的财产财富缺乏安全感，对企业前途没有稳定的预期，因而投资兴业的意愿低落。企业家存在这种担忧，原因是多重的，其中的关键是我国产权保护制度存在的问题亟待解决。”即我国古语所说的“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。

中国人民大学民商法教授刘俊海也表示，“就民营企业而言，它如果对产权保护缺乏信心的话，就会缺乏长远布局，也不会强调研发，只会赚几年钱赶紧走人。民营企业或外商投资企业、跨国企业对产权保护没有信心的话，它的研发战略、它的市场营销定位都会急功近利，更不会承担什么社会责任。”

不仅如此，吴敬琏还提到了甄别和纠正涉及产权的错案冤案的问题，他举例说，一些公检法机关滥用司法权力，党政领导干部干预司法活动，在没有充分证据和法律依据的情况下，违反司法程序，甚至以“莫须有”的罪名，通过限制人身自由、拘押、恐吓等方式接管民营企业家的资产，以明显低于市场公允的价格拍卖或变卖民营企业涉案财产。上述行为造成了一些侵害产权的错案冤案，严重损害了政府和司法机关的公信力，社会反映强烈。

可喜的是，《意见》提出，要坚持有错必纠，对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件、民营企业和投资人违法申诉案件依法甄别，确属事实不清、证据不足、适用法律错误的错案冤案，要依法予以纠正并赔偿当事人的损失。

应该说，《意见》强化了民营企业家的信心，也让一些曾经在产权保护问题中“受伤”的企业家开始寻求法律权力的路径。原湖南太子奶集团总裁、董事局主席李途纯就是其中之一。他认为地方政府参与的太子奶重组、破产过程和程序存在严重问题。李途纯告诉记者，“太子奶破产管理人公布的破产前太子奶股权结构显示，李途纯持有太子奶集团52.11%的股权，其子李帅持有14.93%的股权，父子二人合计持股占67%，但破产重整之后，60亿优质资产全部被瓜分，7.15亿现金被抢空，自己及家人却仍背负高达20亿巨额债务。”

在李途纯的代理律师、湖南天地人律师事务所主任翟玉华律师看来，“太子奶破产重整不符合破产重整条件。一是太子奶债务只有约20亿元，而株洲市政府租赁经营时太子奶资产约30亿元，没有资不抵债。如资不抵债，株洲市政府也不可能租赁、接管。二是太子奶当时是株洲市政府的公司—株洲高科奶业在经营，也不是太子奶自身不能清偿到期债务。”

“重整期间，太子奶财产和营业事务仍然由株洲高科奶业在管理和经营，拒不交给太子奶团队。剥夺太子奶自行管理财产和营业事务的权力。”

一位不愿透露姓名的破产法专家就告诉记者，“在国内，律师接触最多的破产案件往往是国有企业的破产，或者是外商独资企业、中外合资合作企业的破产，鲜有民营企业的破产案，其中一个很大的原因就在于民营企业的资金使用链条存在问题，即他们在难以在银行通过抵押或信用获取贷款的背景下，往往在融资过程中以个人信用进行了担保，这直接导致了企业一旦面临破产，个人担保的债务将很难获得豁免，在缺少个人破产法的情况下，也就会出现太子奶董事长李途纯所遇到的企业破产重整了，而个人却背负巨额债务的问题。”

这意味着，无论太子奶案最终情况如何，事关民营企业产权保护的错案追究以及个人破产制度都亟需提上日程。